Por que a gravação de Joesley é ilegal?

Sempre que possível, irei compartilhar no blog respostas diretas dadas a questionamentos feitos diretamente a mim. Obviamente não irei publicar informações pessoais ou nome verdadeiro dos inquisitores, salvo quando previamente autorizado por eles. No caso de hoje, em debate com um internauta, ele me propôs uma reflexão interessante. Caso não haja uma atenção na obtenção da prova, alguém pode ser julgado com provas ilegalmente obtidas. Vejamos:

O tema do debate era a escandalosa delação premiada feita entre o empresário Joesley Batista e o Ministério Público Federal (MPF). Falávamos do ato do Ministério Público e a Procuradoria Geral da República )PGR) de ter aceito as gravações de  Batista sem a devida anuência do Supremo Tribunal Federal (STF), haja visto que o áudio referia-se ao Presidente da República, e questões judiciais relacionadas a ele só podem ser tratadas pela Suprema Corte.

 

Tiago: “Não precisa de qualquer autorização desde que a conversa seja gravada por um dos interlocutores. Joesley não grampeou uma ligação do presidente, ele gravou foi a própria conversa.

Karlos: Meu querido, existe no direito o princípio da nãoauto-incriminação (Nemo tenetur se detegere ou Nemo tenetur se ipsum accusare ou Nemo tenetur se ipsum prodere), que significa que ninguém é obrigado a se auto-incriminar ou a produzir prova contra si mesmo. Dessa maneira, nenhum indivíduo pode ser obrigado a fornecer involuntariamente qualquer tipo de elemento que o envolva direta ou indiretamente na prática de um crime. Pode-se afirmar que o princípio da não auto-incriminação apresenta diversos reflexos e conseqüências, tais como o direito do acusado ao silêncio, o direito do acusado de não praticar qualquer ato que possa incriminá-lo e, ainda, o direito do acusado de não produzir nenhuma prova incriminadora que envolva a disposição de seu próprio corpo.

A jurisprudência do STF não tem feito distinção entre gravação clandestina e interceptação telefônica. Ambas são aceitas sim, em situações onde o princípio não se sobrepõe ao direto proposto em causa pétria citado acima. Isto é, quando a gravação obtida refere-se à proteção do réu. Pode se compreender que ele é vítima de extorção, ou inocentemente acusado de um crime que não cometeu. Neste caso, ainda que o interlocutor não saiba que está sendo gravado, a gravação pode e geralmente é obtida como prova num processo futuro.

Quando a gravação, seja interceptação telefônica ou ambiental, é obtida para incriminar alguém, a jurisprudência do próprio STF rejeita com base no princípio constitucional. Trago trecho de uma sentença inclusive:
“Gravação clandestina de ‘conversa informal’ do indiciado com policiais. (…) O privilégio contra a auto-incriminação – nemo tenetur se detegere –, erigido em garantia fundamental pela Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 do CPP – importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em conversa informal’ gravada, clandestinamente ou não.” (HC 80.949, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 30-10-2001, Primeira Turma, DJ de 14-12-2001.)”
Entenda-se por gravação clandestina, obtenção de áudio ou vídeo com o conhecimento de um de dois interlocutores, ou com o conhecimento de dois interlocutores, sem o conhecimento do alvo dessa gravação.”

O empresário Joesley Batista (Veja/Reprodução).
O empresário Joesley Batista (Veja/Reprodução).

Partindo desse princípio,  o que grava a conversa pode muito bem induzir o outro a falar o que quer gravar. A gravação em questão foi obtida pelo delator Joesley Batista. Ele produziu prova contra ele mesmo (direito dele) mas induziu outro, no caso Michel Temer, a fornecer prova contra si. O erro foi do MPF em aceitar a prova ilegal. Pois sabe que ninguém é obrigado a fornecer provas que o incriminem. Caso fosse necessário, eles pediriam a autorização judicial cabível, no caso de um Presidente, e com a autorização em mãos, propiciariam uma nova conversa entre o delator e o réu, agora com uma escuta autorizada judicialmente. Houve uma inversão do processo estabelecido no CPP.

Diz o Código de Processo Penal: Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais (1-3). 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas (4), salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras (5), ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (6) 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (7) 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. 

A delação de Joesley produziria uma investigação, mas não uma prova automaticamente. A prova é produzida da investigação em si. Essa foi a inverção. Se com a delação de Joesley, o MPF ou a PGR obtivesse uma gravação clandestina, essa gravação seria aceita. E ainda assim, retornando ao que foi dito nesse mesmo texto, sempre com o acompanhamento da justiça na corte competente.

A delação de Joesley foi aceita, pelo que o ministro Edson Fachin aceitou o áudio obtido por ele como prova e homologou o acordo de colaboração firmado entre o empresário e o MPF. Esta é a natureza da ilegalidade ignorada neste fato.

 

Referências: Portais Jus.com.br e Jusbrasil (links: 1 e  2).

Karlos Souza

Nascido em Montes Claros/MG em Janeiro de 1987, morador de brasília desde 2004, estudou Letras e literatura, mas sua paixão sempre foi a tecnologia. Fazendo um pouco de tudo, Karlos estudou também teologia e aventurou-se em escatologia. Fora das ciências humanas, também tem como hobby o estudo de astronomia e cosmologia, além de história e ciência política. Mesmo com tantos aspectos aparentemente difusos, ele consegue encontrar harmonia no significado que dá a todos eles e as devidas ligações que constrói para desenvolver seus artigos com base nesses assuntos.Trabalha atualmente na área de atendimento ao cidadão e é editor do blog Celentor.com.